La questione della regolarità urbanistica dei beni immobili è un argomento di continua attualità anche in ragione dei riflessi sulla concreta commerciabilità degli immobili.
La normativa di riferimento è oggi rappresentata dall’art. 46 D.P.R. n°380/2001, che peraltro recepisce anche la originaria disciplina prevista dalla legge “Bucalossi” (L. n°10/1977), la quale, a sua volta, aveva introdotto la sanzione della nullità della costruzione abusiva iniziata dopo il 17 marzo 1985: “Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria. Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù”.
La norma prevede pure un’ipotesi di sanatoria della nullità originaria, attraverso la conferma degli atti di disposizione, anche a opera di una sola delle parti mediante un atto successivo, avente la stessa forma del primo e contenente la menzione omessa o l’allegazione della dichiarazione sostitutiva di atto notorio ovvero la copia della domanda di concessione in sanatoria.
Il costrutto normativo, dunque, contemplerebbe una ipotesi di nullità formale, ossia prevista per la sola ipotesi di assenza del requisito formale del contratto, cioè l’indicazione del titolo dal quale risulta la conformità urbanistica. Di contro, non rileverebbe invece la situazione di irregolarità sostanziale dell’immobile, ossia la possibilità che il bene si presenti in una condizione diversa rispetto a quella descritta nell’atto di assentimento della regolarità urbanistica.
Proprio su questa diversa prospettiva, la giurisprudenza si è per lungo tempo divisa tra fautori della teoria formale, che propugna la tesi della nullità formale prevista dal D.P.R. n°380/2001, e sostenitori di una interpretazione più stringente della norma, secondo i quali la mera indicazione del titolo urbanistico non è sufficiente a porre al riparo la validità dell’atto di disposizione, laddove la divergenza tra situazione di fatto (sostanziale) e di diritto del bene comporterebbe la nullità dell’atto.
Secondo questa tesi, insomma, la sostanza deve prevalere sulla semplice forma, altrimenti la norma sarebbe facilmente eludibile, oltre che portare al potenziale paradosso per cui si avrebbe nullità del contratto per irregolarità formale, con regolarità sostanziale, e validità del contratto con regolarità formale, senza regolarità sostanziale.
Nel 2019, l’intervento della Corte di cassazione a Sezioni Unite (Cassazione civile, SS.UU., sentenza n°8230 del 22.3.2019) ha risolto il contrasto venutosi a creare, affermando la prevalenza della tesi della nullità testuale, riaffermando che la nullità comminata dall’art. 46 D.P.R. n°380/2001 deve qualificarsi come nullità testuale, espressione di un’unica fattispecie di nullità volta a sanzionare la mancata indicazione formale del titolo da cui risulta la conformità urbanistica del bene, a prescindere dalla conformità o difformità della costruzione realizzata al titolo menzionato.
Effettivamente, la Corte ha inteso valorizzare anche alla tesi della nullità sostanziale, precisando che la nullità degli atti può conseguire parimenti dalla dichiarazione mendace, che attesti, cioè, un titolo urbanistico in realtà inesistente.
In questo caso, pure la conferma successiva non avrebbe alcuna efficacia sanante poiché si riferirebbe a un immobile totalmente abusivo per il quale la legge, come forma di repressione dell’abusivismo edilizio, prevede la totale incommerciabilità.
In conclusione, la dichiarazione (anche postuma) prestata nell’atto rende lo stesso valido purché riferibile al bene specificamente indicato nell’atto e veritiera. Non rileva, invece, il fatto che il bene nella realtà non si presenti conforme al titolo urbanistico dichiarato.
La posizione della Cassazione appare certamente garantista rispetto alla possibilità di salvare quegli atti di trasferimento o donazione, che descrivono una realtà diversa da quella sostanziale, così agevolando la commerciabilità dei beni.
Del resto, la previsione di una nullità urbanistica virtuale e insanabile – quale quella sostanziale – potrebbe rivelarsi più un rischio che una risorsa per la parte acquirente che perderebbe irrimediabilmente il diritto di proprietà con tutti gli oneri ed i rischi connessi al recupero del proprio credito.
L’irregolarità formale, di contro, agevola la commerciabilità del bene senza frustrare i rimedi a disposizione della parte, che intende giovarsene: primo fra tutti la risoluzione per aliud pro alio datum nonché la tutela redibitoria, oltre ovviamente il diritto al risarcimento danno.
