La recentissima pronuncia della V Sezione Penale della Cassazione (n. 11308), depositata lo scorso 3 aprile, fornisce ulteriori coordinate ermeneutiche giurisprudenziali sul tema del concorso omissivo dei sindaci nei fatti di bancarotta commessi dagli amministratori.
La sentenza di cui sopra censura, stavolta, l’omesso controllo, da parte dei sindaci, sulla tenuta delle scritture contabili e sulla redazione dei bilanci, nonché l’omesso invito, sempre da parte del collegio sindacale, agli amministratori, a richiedere tempestivamente la dichiarazione di fallimento.
I sindaci, più in particolare, sono stati ritenuti colpevoli del reato ai sensi dell’art. 40 cpv. c.p., per mancato controllo e vigilanza, nonostante la posizione giuridica che li imponeva, cagionando in tal modo l’aggravamento del dissesto.
Secondo i Giudice della Suprema Corte, il ruolo di controllo dei sindaci è stato gravemente omissivo e connivente rispetto ad una situazione ben conosciuta e visibile di decozione della società fallita, dinanzi alla quale non sono state poste in essere le dovute attività di vigilanza e controllo, affidate a relazioni per l’approvazione dei bilanci dai contenuti del tutto formali e privi di specifici riferimenti alla reale situazione societaria.
Il punto nodale, nell’ambito della generale questione giuridica del concorso omissivo dei sindaci nei fatti di bancarotta commessi dagli amministratori, è sempre quello della sussistenza della prova del reato ascritto agli imputati, sotto il profilo del nesso causale tra omesso controllo e dissesto, nonché dal punto di vista della valenza della condotta omissiva posta in essere, al fine di stabilire se la stessa possa essere inquadrata come mero comportamento negligente o, invece, quale azione guidata dalla volontà di contribuire al fallimento, da intendersi non già quale intenzionalità di insolvenza, bensì quale consapevole rappresentazione della probabile diminuzione della garanzia dei creditori e del connesso squilibrio economico.
Solo nell’ultima ipotesi si configurerebbe un autonomo titolo di reato che si potrebbe inquadrare nel paradigma della bancarotta fraudolenta impropria.
Anzitutto occorre soffermarsi sulla struttura del delitto commissivo mediante omissione.
È infatti noto che l’operatività della clausola di equivalenza tra commettere ed omettere di cui all’art. 40 cpv. c.p. è subordinata alla sussistenza di un obbligo giuridico di impedire l’evento.
Insomma, non si può essere gravati da una posizione di garanzia che imponga di evitare un dato evento se, a monte, non si dispone di corrispondenti poteri impeditivi.
Ecco che allora bisogna soffermarsi, per completezza espositiva, proprio su quei poteri-obblighi dei sindaci, il cui mancato rispetto potrebbe preludere, al verificarsi di altre condizioni, all’addebito di fatti penalmente rilevanti.
D’altra parte, non può dimenticarsi che la posizione di garanzia dei sindaci di una società commerciale è particolarmente complessa e densa di attribuzioni.
Sul punto, i Giudici di legittimità, dopo avere ribadito come la responsabilità in ordine al reato di bancarotta fraudolenta “impropria” è configurabile in capo ai sindaci, per violazione dei doveri di vigilanza e dei poteri ispettivi che competono loro, hanno specificato, nella parte motiva del provvedimento, come “la responsabilità dei sindaci per comportamento omissivo, inoltre, per la gran parte declinata in fattispecie di concorso dei sindaci nei reati di bancarotta fraudolenta commessi dagli amministratori, è radicata nel dovere di controllo che su di loro grava e che – per giurisprudenza costante – non si esaurisce in una mera verifica formale, quasi a ridursi ad un riscontro contabile nell’ambito della documentazione messa a disposizione dagli amministratori, ma comprende il riscontro tra la realtà e la sua rappresentazione (Sez. 5, n. 8327 del 22/4/1998, Bagnasco, Rv. 211368; Sez. 5, n. 10186 del 4/11/2009, dep. 2010, La Rosa, Rv. 246911; Sez. 5, n. 31163 del 1/7/2011, Checchi, Rv. 250555; Sez. 5, n. 14045 del 22/3/2016, De Cuppis, Rv. 266646) e si estende al contenuto della gestione sociale, a tutela non solo dell’interesse dei soci ma anche di quello concorrente dei creditori sociali (Sez. 5, n. 18985 del 14/1/2016, A T, Rv. 267009), tenuto conto dell’art. 2403 c.c., comma n. 1, prima parte, correlato con i commi 3 e 4 della stessa norma, che configura in capo ai sindaci il potere – dovere di chiedere agli amministratori notizie sull’andamento delle operazioni societarie (Sez. 5, n. 17393 del 13/12/2006, dep. 2007, Martone, Rv. 236630)”.
Anche quando è stata esclusa la responsabilità dei sindaci lo si è fatto solo nelle ipotesi nelle quali questi ultimi avevano tempestivamente attivato i loro poteri di controllo, poiché i sindaci sono tenuti ad effettuare un controllo di legalità sugli atti e sui documenti della società, al fine di verificare la conformità degli stessi alle disposizioni di Legge ed alle norme statutarie.
Una volta accertata la posizione di garanzia e la sussistenza del nesso causale tra la condotta omissiva dei sindaci ed il dissesto economico della società, per ravvisare una responsabilità penale a carico degli organi di controllo occorre altresì accertare, ed è questa a parere di chi scrive la questione più spinosa, la coscienza e la volontà di quel contributo al dissesto economico, anche solo a livello di dolo eventuale (a parte i casi in cui l’elemento soggettivo sia richiesto nella forma del dolo specifico).
Non basta imputare al sindaco – e provare – comportamenti di negligenza o imperizia anche gravi, come può essere il disinteresse verso le vicende societarie, ma occorre la prova (ravvisata dalla Cassazione nella sentenza in commento) del fatto che la sua condotta abbia determinato o favorito consapevolmente la commissione dei fatti di bancarotta da parte degli amministratori.
Nel caso di specie della sentenza depositata il 3 aprile, la Cassazione ha ritenuto corretto l’incedere argomentativo della Corte di appello, secondo la quale la gravità delle plurime (e puntualmente ricostruite) violazioni degli obblighi di vigilanza non poteva che indiziare un’inclinazione soggettiva espressiva, non solo di mera negligenza nello svolgimento delle funzioni di controllo, bensì di un volontario contributo concorsuale all’attività illecita degli amministratori.
Avv. Marco Martorana
